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AOUT 2021 - VIEILLIR : FAIRE FACE A LA DEPENDANCE

 

 

 

VIEILLIR : FAIRE FACE A LA DEPENDANCE

 

L’allongement de l’espérance de vie rend quasiment inéluctable un risque accru de dépendance possible, plausible si ce n’est même probable. Il est conseillé à une personne, dont les facultés physiques et intellectuelles ne sont pas altérées, d’anticiper les risques liés à une perte d’autonomie. Cette anticipation peut prendre une double direction, selon qu’elle concerne une personne mariée ou non.

1°) Le Mandat exprès entre époux.

Lorsque la personne concernée est mariée, il est naturel qu’elle éprouve souvent le souhait de se tourner vers son conjoint, plutôt que vers un tiers.

Le mandat entre époux est expressément prévu par plusieurs dispositions du Code civil, dont l’article 218 qui dispose qu’un « époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue ». Ainsi un époux, sentant ses facultés mentales s’altérer sans pour autant être incapable d’exprimer sa volonté, peut consentir un tel mandat à son conjoint. Cet époux peut ainsi confier à son conjoint l’accomplissement d’un acte soumis à la cogestion, pourvu qu’en pareil cas le mandat soit spécial, la gestion d’un bien commun relevant de ses pouvoirs exclusifs ou celle de ses biens propres ou personnels. Ce mandat conventionnel fait partie du régime primaire impératif applicable à tous les conjoints, quel que soit leur régime matrimonial.

 

 2°) La désignation anticipée de son tuteur ou de son curateur

 Participant du mouvement qui vise à favoriser les principes d’autonomie de la volonté des personnes vulnérables, la loi du 5 mars 2007 a offert la possibilité pour une personne majeure de désigner, de manière anticipée, « une ou plusieurs personnes chargées d’exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle »

Ces dispositions traduisent l’importance cruciale accordée à la volonté pour confier à un tiers la gestion de son propre patrimoine et de sa personne.

Le « désignant » doit être doté de la capacité à agir pour procéder à une telle désignation. Celle-ci est donc offerte au majeur placé sous sauvegarde de justice. Concernant le désigné tuteur ou curateur, le choix est libre, sauf à devoir respecter les causes d’empêchement classiques à l’exercice des charges de la curatelle ou de la tutelle.

En principe, le juge doit prendre en compte l'avis émis par la personne à protéger qui désigne, curateur ou tuteur, la personne de son choix (époux, partenaire de Pacs, parent, etc.). Le juge nomme la personne choisie par le majeur à protéger si les 3 conditions suivantes sont réunies :

     - La personne désignée accepte la mission

    - La personne désignée est majeure et jouit pleinement de ses droits civils, civiques ou familiaux .

   -  L'intérêt de la personne à protéger est préservé (notamment la personne désignée est disponible pour effectuer sa mission)

Si le juge ne nomme pas la personne désignée par la personne à protéger, il doit préciser ce qui interdit cette nomination.

Le juge peut répartir la charge entre une personne chargée de la protection de la personne et une autre chargée de la gestion patrimoniale. Il peut également confier la gestion de certains biens à un curateur ou tuteur adjoint.

 

La désignation anticipée du curateur ou du tuteur ne peut être faite « que par une déclaration devant notaire ou par un acte écrit en entier, daté et signé de la main du majeur concerné ». Une double faculté s’offre à la personne prévoyante : soit recourir à un acte authentique, ce qui garantit la sécurité de la conservation outre le rôle de conseil du notaire, soit établir un document sous seing privé répondant aux mêmes caractéristiques qu’un testament olographe.

La forme notariée, a l'avantage de garantir la conservation de l’acte et assure au requérant d’être utilement conseillé quant aux conséquences qui découlent de son choix.

Par principe, la désignation anticipée par le majeur s’impose au juge, ce qui place le protecteur choisi, qui tire directement sa légitimité de la volonté du majeur protégé.

Les textes prévoient toutefois que le juge ne sera pas tenu de respecter le choix opéré si la personne désignée « refuse la mission ou est dans l’impossibilité de l’exercer ».

La première précaution consiste à consulter préalablement la personne que l’on envisage de désigner.

Qui mieux que celui qui choisit quelqu’un est-il à même de lui demander son avis, de lui expliquer ce qu’il attend de lui, les conséquences ou contraintes éventuelles de son acceptation ?

Une seconde précaution est de choisir si possible quelqu’un de plus jeune que soi afin de ne pas courir le risque que, les uns et les autres vieillissant, la personne désignée ne soit elle-même plus en capacité lorsque l’auteur de la désignation perdra lui-même sa capacité. Une dernière précaution, consiste à désigner si possible plusieurs personnes chargées de la fonction de tuteur ou curateur. Deux options sont possibles : soit une désignation conjointe soit une désignation successive, l’un pouvant prendre la place de l’autre en cas de refus ou d’incapacité d’exercer la fonction. L’idéal consiste d’ailleurs à systématiser cette pratique qui est la meilleure garantie du respect de la volonté. Si le juge écarte pour une raison valable la personne désignée en premier, il devra ensuite prendre en compte la personne désignée en suivant. Le risque que toutes les personnes désignées soient écartées sera faible.

« L’intérêt de la personne protégée » peut également commander d’écarter le protecteur désigné, choisi à l’avance. Le juge dispose, pour l’appréciation de cet intérêt, d’un pouvoir souverain. Ce n’est toutefois pas un droit discrétionnaire et toute décision d’écarter la personne désignée doit être motivée . Les motifs peuvent être divers. Il en sera ainsi par exemple, si, au regard de la consistance du patrimoine, le choix de la personne choisie s’avère en définitive inapproprié car insuffisamment protecteur des intérêts du majeur vulnérable.

Ce peut être également le cas si les relations entre la personne désignée et le majeur sont «conflictuelles, empreintes de méfiance ou intéressées » .

La désignation anticipée du curateur ou du tuteur constitue un dispositif d’anticipation modéré en ce qu’il permet de choisir la personne du représentant, mais de s’en remettre à la loi pour définir ses prérogatives et obligations.

 

Le choix anticipé d’un curateur ou d’un tuteur ne deviendra réalité qu’à la condition que le juge des tutelles, saisi d’une demande d’ouverture d’une mesure de protection, ait été informé de l’existence de cette désignation, or la loi n’a pas envisagé une telle formalité pour les désignations anticipées de tuteur ou curateur.

En l’état, confronté au risque d’ignorance de la volonté exprimée au moment où le juge prendra sa décision, il est conseillé, à  la personne  qui choisit par anticipation un tuteur ou un curateur de demander à ce dernier de suivre régulièrement son état de santé. La personne désignée aura ainsi conscience de l’importance de son rôle. Elle portera, s’il y a lieu, à la connaissance du juge la volonté de la personne à protéger au moment où une procédure de mise sous protection sera engagée.

 

L’utilisation concrète de mesures volontaires d’anticipation, heureuses alternatives à l’intervention tardive du juge, demeure marginale. Il est vrai qu’anticiper sa perte éventuelle de capacité n’est pas encore devenu un réflexe chez nos concitoyens. Et pourtant, à l’évidence, de la même façon que rédiger un testament ne fait pas mourir, l’établissement d’une telle mesure d’anticipation ne rend pas vulnérable.

Il s’agit là d’un moyen d'aborder plus sereinement le risque de vulnérabilité, tant pour les personnes concernées que pour leurs proches.

 

 

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